令和元年司法試験刑事訴訟法再現答案
設問１小問１
１．別件逮捕勾留
（１）本件では、比較的軽微な業務上横領事件（以下、別件）で甲を身体拘束し、強盗致死事件（以下、本件）の取調べを行っており、これはいわゆる別件逮捕勾留にあたる。もっとも、令状裁判官は捜査機関の意図を見抜くことは難しいため、別件の逮捕勾留が適法であれば、本件身体拘束は適法であり、本件の取調べについては余罪取調べの限界として検討する。
（２）甲は、Aから集金した3万円を着服したことについてX社社長の供述があるほか、Aの甲に3万円を交付した旨の供述や、同額がX社に入金された事実がないことの報告書を得ており、「相当な理由」（刑事訴訟法（以下略）199条1項）が認められる。また、業務上横領罪は重大犯罪であること、甲は一人暮らしかつ無職であることから逃亡のおそれが高く、逮捕の必要性も認められる（199条2項ただし書き、規則143条の3）。
したがって、別件の逮捕は適法である。
（３）また、勾留請求の時間制限は満たしていること（203条、205条）、上記同様に「相当の理由」（207条1項、60条1項ただし書き）が認められること、逃亡のおそれがあること（同3号）、逃亡の恐れがあり勾留の必要性も満たしていること（87条1項）から、勾留も適法である。
（４）別件についての捜査は、Yの取調べやI店のカメラの精査などによるさらなる裏付けが必要であり、「やむを得ない事由」（208条2項）があるため、勾留延長も適法である。
（５）以上、別件についての身体拘束は適法である。
２．余罪取調べの限界
（１）被疑者には取調べ受忍義務（198条1項ただし書き反対解釈）が及ぶが、事件単位の原則から受忍義務が及ぶのは別件のみである。もっとも、任意取調べとして行われる限度としては許される。そこで、捜査目的達成のために当該捜査手段を行う必要性と、被疑者に生じる肉体的精神的負担の侵害の程度を吟味し、具体的状況の下で相当と認められる限度において認められると解する（197条1項本文）。
（２）本件では、強盗致死事件は重大な事件であり、Vは警察官に対し犯人は黒色の原動機付自転車に乗っていたと述べているところ、供述と同じナンバーの原付は甲のほか2台しかないこと、犯行日の2月1日には口座残高が1万円であったにもかかわらず翌日に残高が30万円となっていることなどから、Vの50万円を奪った嫌疑が強く、捜査の必要性は高い。
他方、甲は長期の身体拘束を受けているが、別件事件のYの取調べやI店のカメラ確認などにも時間を要しており、強盗致死事件のためだけの身体拘束期間ではない。また、一日の取調べ時間も両事件あわせて5時間を超えておらず、甲に配慮されているから、肉体的精神的負担もそれほど大きいとはいえない。
（３）したがって、捜査の高度の必要性に比して甲の肉体的精神的負担は重大ではないため、本件状況の下では余罪取調べも相当であるといえ、適法である。
設問１小問２
１．本件基準説
（１）別件逮捕勾留が、専ら本件の取調べ目的である場合には令状主義の潜脱となるため、違法となる。
（２）本件では、本件取調べ時間は別件取り調べ時間の倍の40時間となっている。また、取調べ回数も別件7回に対して本件は12回と多く、別件の身体拘束は実質的に本件取調べ目的であったといえる。
（３）したがって、身体拘束は違法である。
２．採用しない理由
（１）上述したとおり、令状裁判官が捜査機関の意図を見抜くことは困難であり、結果的に令状発付が違法となることは安定性を欠く。
（２）また、取調べ時間や回数から捜査機関の目的を推認することには困難が伴う。すなわち、本件では、Yの取調べやカメラの確認のために8日から12日、16日から18日までは別件の取調べができなかった。また、強盗致死事件は横領事件よりもより重大なのであって、取調べの回数や時間が多くなることもやむを得ない。
（３）したがって、本件基準説は採用できない。
設問２
１．訴因変更の可否
（１）公訴事実１から２への訴因変更が「公訴事実の同一性」の範囲内といえるか（312条1項）。
（２）同条の公訴事実とは、訴因変更の限界を画する機能概念であり、その趣旨は、被告人の防御と一回的解決の必要性との調和にある。そこで、「公訴事実の同一性」とは、犯罪を構成する基本的事実が同一であることをいい、事実的共通性を基準に、非両立性も考慮して判断すべきと解する。
（３）本件では、業務上横領事件から詐欺事件に訴因変更が請求されている。両事実は、同日、A方という同じ場所で3万円をAから受領したものであり、基本的事実は共通している。また、詐欺罪と業務上横領罪は、集金権限があるかないかによって成否が表裏となっており、同日同場所で両立することは社会通念上考えられないため、非両立性も認められる。
（４）したがって、「公訴事実の同一性」が認められ、訴因変更は可能である。
２．公判前整理手続の趣旨を踏まえた制限の可否
（１）もっとも、本件訴因変更は公判前整理手続後に行われている。同手続の趣旨は、充実した公判審理を継続的、計画的かつ迅速に行うために争点及び証拠を整理することにある（316条の3第1項）。
そこで、争点や証拠の異同、訴因変更の期待可能性などを考慮し、公判前整理手続の趣旨を害するような訴因変更は許されないと解する。
（２）本件では、争点は量刑のみであって、公訴事実それ自体について争いはなく、上述の通り業務上横領罪と詐欺罪は権限があるかないかの表裏の関係であるところ、甲もX社社長も権限がないことを認めているため公訴事実が改めて問題となることはない。したがって争点が異なることはない。
また、証拠についても権限の有無については、X社社長の証言がすでに証拠調べされていること、また、Aの欺罔行為に関する証言も得られていることから、新たな証拠調べは必要でなく、この点からも証拠が異なることはない。
さらに、甲に集金権限がなかったことについては、X社社長が公判期日においてはじめて思い出したのであって、甲側も、これまで何らの主張をしてこなかったのであるから、訴因変更を行う期待可能性もなかったといえる。
（３）以上から、本件訴因変更は、公判前整理手続の趣旨を害するようなものとはいえず、制限を受けないため、変更可能である。
以上
コメント
司法試験受験翌週中に作成したため、再現度は８０％以上です。6枚ほど。
おそらく今年の受験科目の中で最もひどい出来です。形式的に問いに答えていません
また、問題を見た瞬間途中答案リスクを感じたので設問１をサクッと終わらせていますが、設問２では差がつかなそうですのでここで大きく評価を下げていると思います。Fを覚悟。
設問１について
刑訴でも学説対立問題……。私は別件基準説の処理だけ整理していたため、身体拘束についてはさっさと終わらせて余罪取調べの限界に流しています。
しかし、問題文は「身体拘束の適法性」となっているので、身柄拘束の違法性と取調べの違法性を別個に考えるんだとしたら、余罪取調べの限界については全く点がつかないのではないでしょうか……。
となると、別件基準説を自説にした場合は、どこに答案の厚みを持たせることになるのかわかりません。勾留延長のところ？それとも他説のところでがっつり書かないと無理ゲーってこと？誰か教えてほしい……。
本件基準説についてはよくわからんのであっさり終わってしまいました。
実体喪失説……？名前しか知らない……。上位ローでは当然のように全部の学説やるんですか……？しゅごい……。私の学校では実務別件だから別件だけやっとけばいいって言われたよ……。
設問２について
こちらはあまり差がつかなそう……願わくばもう少し難しい問題だとまだ助かったかも（自分ができるとは言ってない）
