平成30年予備試験民事訴訟法再現答案
第1、設問１
１．同時審判申出訴訟（民訴法（以下略）41条）
（１）Xは、YとZからの両負けを防ぐために、同時審判申出訴訟を提起することが考えられる。
（２）同条の趣旨は、原告の両負けを防ぐ点にあるから、「法律上併存しない関係」とは、両請求が実体法上両立しない関係にあることをいう。
（３）本件では、XはYところ、両者は債権契約であり、当然両立しうるため、実体法上両立しないとはいえない。
（４）したがって、同時審判申出訴訟は提起し得ない。
２．主観的予備的併合
（１）そこで、XはYへの請求が認容されることを解除条件として、Zを予備的被告とすることが考えられる。
（２）主観的予備的併合は、明文もなく、予備的被告の地位を不安定とするため原則として認められない。もっとも、これを認める高度の必要性があり、かつ、予備的被告の地位が不安定とならない場合には、認めてもよいと解する。
（３）本件では、通常共同訴訟を提起しても、ZがYが買主であると主張することが考えられ、Xには両負けのおそれが生じてしまうのであり、高度の必要性が認められる。また、YはZの代表取締役であり、訴訟代理人となるため、Zの訴訟においてもYが対応することとなり、その地位が不安定となることはない。
（４）したがって、両負けを防止するために、主観的予備的併合を認めることが、Xの要望に最もかなう手段であるといえる。
第2、設問２
１．結論
Xは後訴で判決の効力を用いることが可能である。
２．理由
（１）XはZに対して訴訟告知（53条）をしている。これにより、「参加することができる第三者」であるZには、参加的効力（⑤3条4項、46条）が及ぶこととなる。
（２）参加的効力の趣旨は、敗訴責任の分担にあること、及び46条は除外事由を定めていることから、参加的効力は、既判力と異なり、告知人と被告知人との間に生じる効力であって、主文のみならず、主文を導くために必要な主要事実に係る判断についても及ぶ。
（３）本件では、XのYに対する請求は、売買契約に基づく代金引渡請求権であり、その不存在について既判力が生じている。また、その主要事実は、XY売買契約の締結であるところ、XYの売買契約の不存在という主文を導くために、裁判所はXZの売買契約存在を認定しており、主要事実として参加的効力を生じている。
（４）したがって、XはZに対する請求において、XZの売買契約の存在という効力を主張することができる。
第3、設問３
１．弁論の併合・分離については、原則として裁判所に裁量が認められる（152条1項）。その趣旨は、円滑な裁判の運営にあると解される。もっとも、本件ではその逸脱にあたる。
２．本件では、買主がYかZかという点が主要な争点であり、かつ、YとZは実質的には同一であるといえる。そうだとすれば弁論を併合し審理を進めた方が、証拠の流用の観点（152条2項参照）から、本当に応接間に本件絵画がかけられているのか、Zの資金による購入だったのか、領収書を保有しているか等をZ代表者としてのYに本人尋問（211条、207条）することで、統一的かつ円滑に裁判を運営することができる。
３．したがって、本件分離は裁量の逸脱といえる。
以上
コメント
受験科目の中で一番ひどい出来でしたが、評価はBでした。
こんなにひどくてもBという見方もできます。あくまでも相対試験なので、「自分ができないときはみんなできない」ところまで持っていければ安心の試験です。
設問１では、要件事実がうまく整理できず、代理の抗弁を知らなかったことから、同時審判申出訴訟を否定してしまいました。
他方で、主観的予備的併合も実体法上両立しない場合が要件なのにもかかわらず認めてしまいました。このあたりは無理解を露呈しています。
設問２の参加的効力についても基礎がわかっていません*1
同時審判申出共同訴訟や参加的効力については規範を暗記していたのですが、全く使えない知識を暗記していても無意味と痛感しました。
設問３のような問題は、みんな知らないのでサービス問題です。三段論法をしっかり組めば問題ないでしょう。
