平成30年予備試験刑法再現答案

第1、500万円を乙に渡した行為

１．甲について横領罪（刑法（以下略）252条1項）の成否

（１）物の処分可能性の誘因的見地から、「自己の占有する」とは、物を事実上又は法律上占有することをいい、かつ、委託関係に基づくことを要する。

本件では、甲は会社を立ち上げ投資をするとして、Vから500万円を預かっている。そしてその500万円は甲の銀行口座において保管がされているため、委託関係に基づいて法律上占有しているといえる。

（２）「他人の物」かは、刑法上の要保護性を加味して判断する。

たしかに、金銭は民法上占有と所有が一致するが、刑法において取引の安全を考慮する必要はない。また、500万円は投資という使途がきめられており、かつ預金証書もV保有であるため、いまだVに所有権が認められる。

（３）「横領」とは、所有権侵害のおそれがあり、かつ、不法領得の意思（委託の趣旨に反し、権限がないのに所有者でなければできないような処分をする意思）の発現行為をいう。

本件では、甲は投資という委託の趣旨に反し、自己の債務返済目的で500万円をVに渡しており、不法両得の意思が発現している。そして所有権侵害のおそれも生じており、上記引渡時点で「横領」が認められる。

（４）故意に欠けるところもなく、甲に、横領罪が成立する。

２．乙は、上記受取時点で善意であり、何らの罪も成立しない。

第2、Vにナイフを突き付けて債権放棄させた行為

１．両名について、強盗罪の共同正犯（60条、236条2項）の成否

（１）共同正犯は、共謀及びこれに基づく実行により成立する。

（２）本件では、甲乙に、「Vにナイフを突き付けて500万円の債権を放棄させる」点についての共謀が成立している。

（３）強盗罪の「脅迫」は、客観的に犯行を抑圧する程度のものであることを要する。

本件では、まず、両名は、甲の準備したナイフをVに示して念書の作成を迫っている。通常ナイフを突きつけられれば、相当の恐怖を覚えるものといえる。

また、その後乙はVの胸倉をつかんで喉元にナイフを突き付けており、その態様は極めて強度なものであるといえる。 

したがって、「脅迫」が認められる。

なお、乙の上記行為は、「10万円払え」との意図の下でなされているが、Vから金銭的利益を得るという動機が同一であり、当初共謀の射程内である。

（４）上記脅迫により、Vは念書を作成して甲に渡している。もっとも、2項強盗は利益が不可視であり、処罰範囲が広がるおそれがあるため、利益の具体性及び現実性が必要である。

本件では、念書により、甲が500万円の債務を負わないという具体的な利益が、現実に移転しているといえ、これをみたす。

（５）故意及び不法領得の意思に欠けるところもなく、2項強盗罪の共同正犯が成立する。

第3、Vから現金10万円を取得した行為

１．乙について強盗罪（236条1項）の成否

（１）乙の上記行為が強盗か窃盗かは、反抗抑圧後の財物奪取に再度の脅迫を要するかによる。

（２）強盗罪は、反抗抑圧に至る程度の暴行脅迫を手段として物を強取する犯罪であり、原則として、新たな暴行脅迫が必要である。もっともすでに反抗抑圧されている者に対してはその状態を維持する程度のもので足りる。

本件では、Vはなんらの行為も行っていないとも思えるが、乙としては、先程喉元にナイフを突き付けた乙が戻ってきただけで相当の恐怖を覚えるのが通常である。したがって、乙により黙示の脅迫がなされ、反抗抑圧状態が維持されたといえるため、「脅迫」が認められる。

（３）「強取」、故意及び不法領得の意思に欠けるところもなく、乙に強盗罪が成立する。

２．乙に強盗罪の共同正犯の成否（60条、236条1項）

（１）たしかに当初共謀には、10万円をVから取得することについては含まれていない。しかし、Vから金銭的利益を得るというところまで抽象化すれば共謀の射程内とも思える。そこで、甲が共謀から離脱したといえないか。

（２）共犯の本質は因果性にあるため、物理的心理的に因果を遮断できれば、離脱が認められると解する。

本件では、乙がVに10万円を払わせようと甲持ちかけたところ、甲は「もうやめよう」と述べ、乙の手を引いて外へ連れ出し、自己の準備したナイフを取り上げている。これにより、犯行の物理的因果性は遮断されたといえる。

また、当初の計画でも甲は「絶対に手を出すなよ」と述べ、また、現場でも「念書が取れたんだからいいだろ、もうやめよう、手を出さないでくれと言ったはずだ」と言って、乙の犯行を止めている。このように、積極的に因果の流れを止めているので、心理的な因果性も遮断しているといえる。

（３）以上、甲は乙の行為について何ら罪は成立しない。

第4、罪数

１．甲については、横領罪及び2項強盗罪の共同正犯が成立し、併合罪となる（45条前段）。

２．乙については、2項強盗罪の共同正犯及び1項強盗罪が成立し、両者は実質的に同一の法益を侵害するものとして包括して一罪となる。

以上

コメント

評価はAです。

500万円を乙に渡した甲の行為については、まず、業務上横領罪を落としていますが、大きな傷にはならなかったようです。

また、銀行口座に対する占有については、証書がV保有であることから、もっと慎重に認定すべきでした。不法領得の意思の発現時期（既遂時期）についてはしっかり書けています。詐欺を成立させなかったのもよかったと思います。

債権放棄の点についても、暴行脅迫の程度、2項強盗についての利益の現実性具体性、犯行抑圧後の財物奪取、共謀の射程や共同正犯からの離脱など、基本的なことをわかりやすく書けたと思います。