平成30年予備試験行政法再現答案

平成30年予備試験再現答案

第1、設問１

１．「処分」（行訴法3条2項）の意義

「処分」とは、公権力の主体たる国または公権力の行う行為のうち、その行為により直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を画定することが法律上認められているものをいう。もっとも、実効的な権利救済や紛争の成熟性などの観点も加味して判断する。

２．Y市の反論

反論としては、本件勧告及び公表のいずれも、事実的行為にすぎず、法的効果を有しないとの主張が考えられる。

３．本件勧告について

（１）条例48条は「指導」「勧告」と定めており、文言上は処分とは解されないが、49条に意見陳述の機会付与を定めており、処分であるとの立法者意思があると解される（行手法13条）。

他方、条例では、48条の勧告、50条の公表後に罰則等を課す規定がなく、やはり処分ではない事実的行為にすぎないとも思える。

（２）しかし、Xは、Aから何らかの行政上の措置を受ければ融資を停止せざるを得ないといわれている。すでにXは公表を受ける地位に立たされているのであり、公表がなされた場合、確実に融資は停止することとなる。その場合、Xはほぼ確実に事業活動の継続ができなくなるのであり、実効的な権利救済の観点から、本件勧告が処分であるといえる。

３．本件公表について

（１）本件公表については、加えてY市から、紛争の成熟性がないとの反論がなされると考えられる。

（２）もっとも、上記の通り、公表がされれば融資停止により。Xは経営に深刻な影響が及ぶのであり、既に不安は現在しているといいえる。したがって、紛争も成熟しており、処分性が認められる。

第2、設問２

１．理由付記の違法について

（１）条例25条4号に違反するとの理由は、理由付記（行手法14条）違反である。すなわち、理由付記の趣旨は、行政の恣意抑制及び不服申し立ての便宜にあるため、その内容それ自体から、どのような行為がどの条文の要件にあたるのか明らかでなければならない。

（２）これに対しては、Y市から、すでに意見陳述において説明をしているとの反論が考えられる。

しかし、それでもなお、上記趣旨は害されるため、理由付記違反が認められる。

（３）そして、理由付記違反は重大な違法であり、直ちに取消事由となる。

２．裁量の逸脱・濫用について

（１）Xは、知事の条例48条による勧告処分が裁量の逸脱濫用に当たると主張する（行訴法30条）。

（２）これに対し、Y市は、知事に広範な裁量があり、その範囲内であると反論する。

（３）裁量の有無は、規定の文言及び処分の性質により判断する。

本件では、「消費者の利益が害されるおそれがあるとき」や「できる」など、それぞれ知事に要件・効果裁量を認める趣旨であるといえる。

また、罰則規定などもない条例において、知事が事案の性質に応じた柔軟な判断を行っていく趣旨の処分と解され、政策的専門的判断が必要であるといえる。

以上より、知事には要件・効果裁量が認められる。

（４）そこで、裁量権の行使について、その判断過程に不合理な点があり、著しく不合理な処分がなされるなど、逸脱濫用の場合に違法となる。

本件では、Xの一部の従業員が（ア）「水道水に含まれる化学物質は有害ですよ」（イ）「人助けと思って買ってください」などと勧誘を行っているが、（ア）は単なる個人の意見にすぎず、25条4号には当たらないため、この事実を考慮すべきでなかった。

また、そのような勧誘をしたのは一部の者にすぎず、かつ、すでにXは指導教育を行っているのであるから、「消費者の利益が害されるおそれ」はなかったといえる。したがって、指導監督をしたことは考慮すべきであった。

（５）したがって、上記のように、考慮すべき事項を考慮せず、考慮すべきでない事項を考慮したことにより、著しく不合理な判断がなされており、裁量権の逸脱・濫用といえる。

 

以上

コメント

 

評価はBでした。

設問１の処分性については、すぐに病院勧告事件が想起され、法的効果がなくても実効的な権利救済の見地から処分性を認めるべきという筋に決めました。

もっとも、答案作成上でミスをしてしまいました。

私は処分性の規範では、原則として「「処分」とは、公権力の主体たる国または公権力の行う行為のうち、その行為により直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を画定することが法律上認められているものをいう。」とだけ記載し、立法者意思などが問題になる給付行政や、中間行為、事実上の効果しかない場合などに限って規範を修正することとしていました。本件では規範を修正すべきところ、うっかり「もっとも、実効的な権利救済や紛争の成熟性などの観点も加味して判断する。」という修正部分の記載を失念して答案作成をしてしまったのです。

最後に余った時間で上記を加筆修正しましたが、かなり小さい字となったため、試験委員が読めたかわかりません。この失敗を踏まえ、司法試験ではほぼ加筆修正がないように心がけました。

また、条例には適用のない理由付記の論点を書いてしまったのが大きなミスであると思います。このあたりで無理解を示してしまったのがBの要因ではないでしょうか。

 裁量の部分については、要件・効果裁量の有無を確認した上で判断過程審査にもっていっているので、水準ではないかなと思います。

令和元年司法試験でも判断過程審査が出ましたが、そろそろ数年前によく出た行政規則との関係も再度出題されるのではないでしょうか…。